Minha gente, como é difícil difundir o garantismo no nosso país! Há momentos em que gostaria de morar na Alemanha ou Argentina, pertinho de Roxin e "Zaffa" (olhem a intimidade, rs). É muito árduo pesquisar um entendimento razoável ou de vanguarda em nossos Tribunais.
Por isso é que o meu artigo sobre a inconstitucionalidade do exame criminológico ainda não saiu... Mas vai ficar enorme, com direito à Foucault, Nilo Batista, Zaffa, Salo de Carvalho, Juarez Cirino, Álvaro Mayrink e Paulo Queiroz. Não estou dizendo que não haja doutrinadores e criminólogos engajados em nosso país, o que seria uma injustiça. Mas a pesquisa é árdua. Na web é cansativa a procura por bons artigos, e por isso mesmo despertei para a necessidade de escrever sobre Execução Penal.
Estive na prova oral de Direito Penal da DPGE/RJ, desta vez, ainda como expectadora. Interessante questionamento foi feito por um dos examinadores. Em síntese: "A Súmula Vinculante que viesse a beneficiar o réu, poderia retroagir?". Já havia lido entendimento interessantíssimo de Paulo Queiroz no sentido de que o entendimento jurisprudencial mais benéfico poderia sim retroagir em benefício do réu, desde que inovador. Encontrei algo a esse respeito, mas não especificamente sobre as Súmulas Vinculantes, que possuem "certa carga normativa". Vejamos:
A questão gira em torno da seguinte hipótese: Um agente que comete um crime em determinada época, na qual se encontrava em "vigência" um determinado entendimento jurisprudencial (por exemplo, o STF entendia de uma determinada forma que era mais benéfica para o réu) será que se pode sustentar que, no momento da sentença, aquele entendimento jurisprudencial mais benéfico para o réu seja aplicado a ele, ainda que o entendimento já tenha mudado?
Veja: No momento do fato, a jurisprudência predominante entendia de uma forma mais benéfica para o réu, mas esse entendimento mudou, e, quando da sentença, passou-se a entender de uma forma mais gravosa. Nesses casos, o réu pode exigir que um determinado entendimento jurisprudencial mais benéfico, que vigia na data do fato, seja obrigatoriamente aplicável a ele na data da sentença?
Um primeiro entendimento é no sentido de que não pode. O fundamento é de que o entendimento jurisprudencial é interpretação da lei. A lei mudou? Não, não mudou. A forma de entendê-la é que mudou. Então, em princípio, entendimento jurisprudencial não tem ultratividade, ou seja, se se entendia de uma forma no momento do delito, que era melhor para o acusado, mas no momento da sentença ele deu um azar e se passou a entender de outra forma o mesmo dispositivo, como não houve mudança da lei, só houve mudança da interpretação da lei, o réu não terá o direito de exigir que um determinado entendimento jurisprudencial persista e seja aplicado a ele.
Segundo entendimento, mais moderno (influência de autores alemães), excepciona essa regra geral. É o posicionamento: Realmente quando a jurisprudência é meramente interpretativa, não há possibilidade de aplicação do entendimento jurisprudencial, ainda que mais benéfico ao réu. Mas, se for uma interpretação criativa (e nós sabemos que o Supremo tem criado institutos jurídicos não previstos em lei, cite-se, por exemplo, súmula 554 do STF, que criou uma causa de extinção de punibilidade não prevista em lei), isto é, se o entendimento inovou no ordenamento jurídico, ele se equipara a lei e, por conseguinte, terá ultratividade. Há quem fale, A. Carvalho, em princípio da irretroatividade da jurisprudência penal gravosa.
Com efeito, percebe-se que existe uma atividade dos tribunais que é meramente interpretativa e, então, não há falarmos em ultratividade, e, há ainda, uma segunda atividade que seria criadora, inovadora do ordenamento jurídico que teria ultratividade.
Portanto, como exceção, parte da doutrina entende (Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes, Eugênio Raul Zaffaroni, A. Carvalho e outros) que, quando o entendimento jurisprudencial for criador, ou seja, entendimento que venha a inovar o ordenamento jurídico, este entendimento se equipara a lei e será ultrativo.
Veja: No momento do fato, a jurisprudência predominante entendia de uma forma mais benéfica para o réu, mas esse entendimento mudou, e, quando da sentença, passou-se a entender de uma forma mais gravosa. Nesses casos, o réu pode exigir que um determinado entendimento jurisprudencial mais benéfico, que vigia na data do fato, seja obrigatoriamente aplicável a ele na data da sentença?
Um primeiro entendimento é no sentido de que não pode. O fundamento é de que o entendimento jurisprudencial é interpretação da lei. A lei mudou? Não, não mudou. A forma de entendê-la é que mudou. Então, em princípio, entendimento jurisprudencial não tem ultratividade, ou seja, se se entendia de uma forma no momento do delito, que era melhor para o acusado, mas no momento da sentença ele deu um azar e se passou a entender de outra forma o mesmo dispositivo, como não houve mudança da lei, só houve mudança da interpretação da lei, o réu não terá o direito de exigir que um determinado entendimento jurisprudencial persista e seja aplicado a ele.
Segundo entendimento, mais moderno (influência de autores alemães), excepciona essa regra geral. É o posicionamento: Realmente quando a jurisprudência é meramente interpretativa, não há possibilidade de aplicação do entendimento jurisprudencial, ainda que mais benéfico ao réu. Mas, se for uma interpretação criativa (e nós sabemos que o Supremo tem criado institutos jurídicos não previstos em lei, cite-se, por exemplo, súmula 554 do STF, que criou uma causa de extinção de punibilidade não prevista em lei), isto é, se o entendimento inovou no ordenamento jurídico, ele se equipara a lei e, por conseguinte, terá ultratividade. Há quem fale, A. Carvalho, em princípio da irretroatividade da jurisprudência penal gravosa.
Com efeito, percebe-se que existe uma atividade dos tribunais que é meramente interpretativa e, então, não há falarmos em ultratividade, e, há ainda, uma segunda atividade que seria criadora, inovadora do ordenamento jurídico que teria ultratividade.
Portanto, como exceção, parte da doutrina entende (Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes, Eugênio Raul Zaffaroni, A. Carvalho e outros) que, quando o entendimento jurisprudencial for criador, ou seja, entendimento que venha a inovar o ordenamento jurídico, este entendimento se equipara a lei e será ultrativo.
Se alguém tiver conhecimento de entendimento específico sobre as Súmulas Vinculantes, não hesite em me escrever, por favor!
O que mais me impressiona é o quanto esse "impulso garantista" que me é tão natural causa estranheza a algumas pessoas. Tenho uma linda amiga, a Ivi que diz que, para estes, seria necessária uma verdadeira "conversão" ao garantismo. Para nós duas sequer foi necessário, rs, ainda bem, nascemos assim! Para outros, é mais árduo. Porém, creio que essa consciência está por vir, e quero ver os tempos em que a criminologia midiática não terá mais espaço.
Entendo que a educação é a solução de quase todos, senão de todos os problemas que afetam nosso país, inclusive para a criminalidade. Acho que quando todos tiverem acesso ao ensino de qualidade, e o filho do pedreiro puder ser Mestre, Advogado, Médico, o que ele quiser, tendo iguais oportunidades, tudo fluirá melhor. As pessoas perceberão que o Direito Penal não é uma Panacéia, algo milagroso que resolverá todas as mazelas sociais, e este olhar questionador virá naturalmente: nossa sociedade evoluirá. Podem me chamar de idealista, sou mesmo e jamais terei vergonha disso.
